四川刑辩高端论坛（第2期）“刑辩独立性与有效性”学术研讨会研讨综述（一）

北京同志摄影

／录音：赵威　／整理：赵威　／校对：何为
／审核：魏东
本研讨综述内容均是根据现场录音整理，若有遗漏，敬请见谅！
　　2015年12月12日，由四川蜀鼎律师事务所、北京炜衡（成都）律师事务所共同创办设立的“四川刑事辩护高端论坛（第2期）”在四川蜀鼎律师事务所多功能厅隆重举行，论坛主题为“刑辩独立性与有效性”。中华全国律协刑事专业委员会主任田文昌教授，北京京都律师事务所资深刑辩律师邹佳铭博士，四川大学法学院诉讼法学博士生导师龙宗智教授、诉讼法学博士生导师左卫民教授、诉讼法学博士生导师张斌教授、诉讼法学博士生导师马静华教授、刑法学博士生导师魏东教授以及四川大学法学院资深刑法专家向朝阳教授和青年刑法学者悦洋博士，四川省社科院法研所所长韩旭研究员，四川师范大学法学院院长唐继尧教授，西南科技大学法学院何显兵教授、西南财经大学法学院黄礼登副教授，西南石油大学法学院吴念胜副教授、田维博士，西南民族大学法学院李凯副教授、袁志博士、成安博士等专家学者，以及蜀鼎所律师和炜衡所律师共计五十余人参加了此次刑辩论坛。四川大学法学院博士生导师、四川蜀鼎律师事务所资深刑辩律师魏东教授担任此次论坛轮值主席并主持开幕式，资深刑辩律师田文昌教授、龙宗智教授、左卫民教授、向朝阳教授在开幕式上致辞。
　　此次论坛分为两个单元进行了学术研讨。论坛第一单元主题为“刑事辩护的独立性与有效性”，龙宗智教授担任主持人，田文昌教授、马静华教授、韩旭教授围绕主题分别作主旨报告，邹佳铭博士、唐稷尧教授、李红律师、何显兵教授、吴念胜博士、郑子军律师分别作专题发言。论坛的第二单元主题为“无罪辩护与罪轻辩护中的经验” ，向朝阳教授担任主持人，张斌教授、成安博士、袁志博士围绕主题作主旨报告，廖耘平博士、周建中律师、易然律师、刘敏律师、李凯博士、何为律师、田维博士、魏东教授作专题发言。其他到会人员在自由讨论环节与到会专家学者就论坛主题以及刑事辩护策略与技巧问题进行了热烈讨论。
　　论坛闭幕式由合办方炜衡所资深刑辩律师袁志博士担任主持人，四川大学法学院诉讼法学博士生导师张斌教授、刑法学博士生导师魏东教授分别致辞。魏东教授在致辞中指出，此次论坛特别彰显了刑事辩护“高端论坛”的突出特点，不但主题“高调”、鲜明且集中，而且“高手”云集、“高论”齐发，尤其是田文昌教授、马静华教授、张斌教授、韩旭研究员、袁志博士、成安博士等都向论坛提交了“高质量”论文，龙宗智教授和左卫民教授在致辞中都发表了长篇讲话；通过与会人员一天的热烈研讨，我们对刑事辩护的独立性和有效性、对刑事辩护的具体经验获得了全新认识，进一步提升了刑事辩护业务技能，进一步增强了川内外刑事辩护律师之间的业务联系和同道友谊，进一步扩大了四川刑辩律师的社会影响力，有利于拓展蜀鼎所和炜衡所乃至全川律师的刑事辩护业务空间，意义十分重大。四川刑事辩护高端论坛（第2期）取得圆满成功！
　　
开幕
主持人：魏东 【四川大学法学院教授、博士生导师、资深刑辩律师】

　　尊敬的田文昌教授、龙宗智教授、左卫民教授、向朝阳教授，以及在座的诸位专家学者、各位资深刑事辩护律师、青年律师，各位朋友，大家好！欢迎大家莅临四川蜀鼎律师事务所参加四川刑辩高端论坛（第2期）的学术研讨会。
　　本次论坛的主题是“刑事辩护的有效性与独立性”。论坛第1期是在炜衡律师事务所主办，主题是聂树斌案的辩护与法理，当时是龙宗智教授作的主旨报告，另外几位法律专家现场发言，还邀请了资深刑事辩护律师做专家发言。今天是在我们四川蜀鼎律师事务所举办论坛第2期，仍然有龙宗智教授到场，还有田文昌教授、左卫民教授、向朝阳教授以及其他青年才俊参加，希望这次论坛更精彩！
　　下面首先请田文昌教授致辞。

田文昌【中华全国律协刑事专业委员会主任、教授、资深刑辩律师】：

　　我参加本次四川刑辩高端论坛有两点感触。
　　第一个感触是学者、专家律师的参与特别重要。前段时间我写了一篇文章讲的是法学教育的严重脱节问题。中国的法学教育存在着理论与实践严重脱节的问题。做律师只知道做案子，做教授学者的又忙于教学教研很少做实务。这就造成了理论与实务的严重脱节。我认为理论界与实务界应该结合起来。前段时间开中国律师协会刑事专业委员会年会，刑专委是一个什么样的状态呢？每次开年会，我总想，像我们这个论坛一样让大家写些论文，出个集子，但是这个愿望总是难以实现。所以每年只能去请法官、检察官、学者来讨论讨论，我们律师的参与确实非常的少。所以，明年的年会，一定要将刑专委的论坛开成一个真正的论坛，让参会的律师们都提前交论文，让大家真正的参与讨论。搞成一个有真正水平的论坛。
　　所以，我希望我们这样的论坛应该多搞，把理论与实务结合起来，律师不能是只会干事的熟练工，而要迅速提升自身的理论水平。
　　第二个感触是我们的律师应该多学习，多和专家学者互动。只有大家一起努力解决问题，才能引起社会的足够重视，也才能对法治发展起到更有力的推动作用。所以，我们这样的论坛的价值是非常大的，也是非常有意义的，值得肯定和推广。

魏东【四川大学法学院教授、博士生导师、资深刑辩律师】：


　　非常感谢田文昌老师的致辞，下面有请龙宗智教授致辞！

龙宗智【四川大学法学院教授、博士生导师、资深刑辩律师】：

　　我们办四川刑辩高端论坛已经是第2期了，这次研讨的主题是辩护的有效性与独立性。利用致辞这个机会，我就略作展开，就有效辩护随意发表点个人看法。
　　第一，继续克服“老三难”，着力对付“新三难”。我们刑事辩护以前有一个“老三难”问题，现在又有一个“新三难”问题。根据领导的说法，律师会见难、阅卷难、调查取证难的“老三难”问题还没有根本解决，又出现了发问难、质证难、辩论难的“新三难”问题。我认为，“老三难”没有解决的主要是调查难没有解决，会见和阅卷可能基本解决了。但取证难没有解决。有的刑辩律师说，一辈子都没有取过证。前段时间斯伟江律师谈到刑辩要在取证上下功夫，才能打破控诉的证据体系，这是有意义的。至于“新三难”，即发问、质证、辩论难的问题，我认为只是局部的问题，也同律师的表现有关。而且有时还有一种相反的情况，有的大案让律师多说，检察官则不要说得过多，因为律师说多了也没多少用。
　　在我看来，律师辩护真正的“新三难”是：证人出庭作证难、非法证据排除难、职务犯罪辩护难。这三难又是相互关联的，现在出庭作证最难的是职务犯罪。证人出庭的很少，最大的问题不是来不了，而是不敢来。控方不愿意证人出庭甚至阻碍出庭。如果这个不改变，案件审理就不会有多大实质上变化。因此，我们不仅要彻底解决“老三难”，还要着力对付“新三难”。
　　第二，实现有效辩护，需要有道德勇气，甚至依法“死磕”。全国律师工作会上，领导同志说，律师依法在诉讼每一个环节较真，每一个细节挑毛病，有利于司法公正。我理解，这种较真和挑毛病，就是依法“死磕”的精神。当然我们说的“死磕”是指在法律框架内，因为“死磕”本来就是一个中性词，没有褒贬之分。现在的刑事辩护律师，担心和顾虑较多，可以理解。但是律师也要认真履行自己的职业责任，为中国的法治进步努力，为当事人的合法利益尽责。当然还是要注意风险防范和自我保护。
　　第三，实现有效辩护，需“大小并重”，技术到位。要学会案件从大处着眼，有些律师抓住程序问题死磕，精神可嘉，但也要注意，就是要区别轻重，不要对“小问题”过分关注，而把“大问题”给挤压了、忽略了。比如重庆审理的李庄案，我曾经著文评论过：一审辩护精神可嘉，但“枝蔓过多”，而对犯罪构成的实体法与证据法问题用力不够。一个刑事案件的辩护，还是要将重点放在犯罪构成和证据上面。即实体法上看是否构成犯罪，证据法上分析是否证据确实充分。程序问题，如果关系证据体系，也要充分关注，如证人出庭问题，非法证据排除问题。而有一些问题，如是否是上级检察院人员到下级检察院出庭的问题等，则不宜过多关注，检察官另派出庭虽然法律依据不充分，但从检察一体制上讲也有某种法理依据。如舍大取小，不仅达不到刑事辩护的目的，反而可能影响刑事辩护的有效性。
　　既然如此，我为什么又主张“大小并重”，要关注细节呢？既要从大处着眼，又不能忽视细节。广东一个刑事辩护律师，在做一个职务犯罪的案件过程中，非常认真、细致的审核证据。他把几十个小时的录音录像证据全部给仔细看了一遍。发现在录音录像过程中，一个检察官在一旁说“让他编、让他编...”，这个情节在法庭举证，加上其他的辩护理由，法院怀疑这些审讯笔录的真实性和合法性，最后这个案件的被告人被判无罪。刚才田文昌老师说，律师应当将技术和理论相结合，这对我们律师是大有裨益的。比如聂树斌案，我发表了一篇文章作证据构造分析，有关办案人员说对他们有益。就是将证据理论和分析技术运用到个案，这种工作如果做得好，就有说服力。对个案的解决是很有意义的。

魏东【四川大学法学院教授、博士生导师、资深刑辩律师】：


　　非常感谢田老师和龙老师的致辞。田老师的发言让我觉得是“心灵鸡汤”，龙老师的发言让我觉得是“早晨大餐”，这让我们对接下来研讨会大家的讨论很期待。下面有请左卫民教授致辞！

左卫民【四川大学教授、博士生导师、资深刑辩律师】：

　　前段时间我与田文昌老师一起参加了中美人权对话的研讨会，第一个问题就是中国律师刑事辩护的有效性问题。但是美国人就不懂什么叫做刑事辩护的有效性？因为在美国，对于刑事辩护的评价，第一是官方不评价，第二是学者不评价，谁来评价刑事辩护呢？由市场评价。但是，刑事辩护的独立性与有效性在中国却是非常重要的，这个话题也非常火，很多专家也在关注，比如我们的田文昌老师和陈瑞华教授。我们现在提这个刑事辩护的有效性是因为有现实背景。我说的这个问题是一个大的问题，特别是我们的刑事辩护受到关注，那么在这些现实层面上去探讨刑事辩护的有效性就变得非常必要和有意义。
　　我认为，有效性的问题，第一是律师对重大、热点案件的辩护有效性的问题；第二是律师辩护的有效性是不是一个学术概念？应该怎样去研究？又会得出一个什么样的结论？又如何去评价这样一个有效性？我们的研究应当是基于对数据的分析，我们通过调研发现事实上辩护的有效性不是我们想得那么低，尤其是量刑辩护，还是非常有效的。我和马静华教授都参与了这些调研，也讨论过。我现在在怀疑的是，我们去思考刑事辩护的有效性这个问题本身就是一个问题。
　　一般的普通案件是具有一定的有效性，但是对于大案要案、热点案件，难点问题容易陷进去，但是从一个旁观者的角度去看，不是那么简单。我刚刚看了省高院刑二庭法官的文章，这就代表了法官的看法。我认为我们律师的辩护有效性还是应当重实证研究，要学会从全局考虑。
　　我再说说其他问题。其一，刑事辩护的普遍性问题，刑事辩护的比例达不到30%，当然成都中院有95%，中院二审也有80%，城区法院有50%，但是我觉得在中等城市还达不到这个水平。这个才是中国刑事辩护真正需要关注的问题，所以下一步我们应该探讨的是中国刑事的法律援助问题。其二，与律师辩护有关的问题，第一是律师权利保障的问题，律协在这方面做的工作值得反思，比如律师分级问题，在研讨的时候我与龙宗智老师都反对。另外一个方面，制约性方面做的不好，律师行业应当有一个有效的、可操作的《律师执业道德规范》，很多律师自己也在探索方法，探索到底律师执业的红线在哪里，而这方面才应该是律协和司法机关应该考虑的问题。比如周文斌案，一边庭审，一边就对外通过媒体给播出来了。
（龙宗智教授：这个将周文斌案的审理情况给放出来不是律师做的，是很多参加庭审的人。）
　　当然了，这些都说明这个律师执业道德规范的不清晰。
（龙宗智教授：小河案存在着很多问题，法官他们只看律师怎么闹，不看为什么律师闹，这个是不客观的。）
（田文昌：律师为什么闹？律师也不想闹，很多时候都是被逼的，有很多具体案例。）
　　现在律师不仅仅是与检察院、法院发生冲突，还与公安发生冲突，这就说明需要建立一个规则！我关注的辩护律师的独立性与有效性取决于体制化问题。司法体制改革是以审判为中心的，这其实就是以法院为中心，说到底就是要把检察官从神坛上请下来。现在的这样一种体制必须变化，应当让其成为单纯的国家公诉人。当然我最后认为，我说的这些整体上要基于大数据进行实证研究和分析。我说的独立性与有效性相比较，独立性问题更加突出些，这方面有的是体制性问题，有的是其他客观因素的原因，我们的刑事辩护律师抵抗不住当事人的压力，完全顺从当事人的意愿，这会出现辩护不当的问题。但是不论有什么困难，我希望我们学者、律师甚至司法机关人员一起去推动这个变化。谢谢大家。

向朝阳【四川大学法学院教授、资深刑辩律师】：

　　田老师是中国刑事辩护的急先锋，为我国的刑事辩护和刑法的发展与改革做了很大的贡献。龙老师与左老师都是专家，说的也非常有价值。我是搞规范评价的，从我的角度看，我认为，现在的律师都觉得很累，这是个老问题了，法官也觉得很累，检察官也觉得累，都觉得压力太大了。我很赞同左老师的观点，我认为刑事辩护的独立性与有效性就是体制问题造成的。所以，首先的问题是诉讼体制的问题，在这方面我觉得诉讼法专家的努力不够。
　　现在很多辩护变得没有任何意义，检察院和法院都提前商量好了，检察院不愿意法院判无罪，很多案子都是检察院、法院与党委、政法委协商。我有一次给龙老师说，现在的基层诉讼程序乱套了，专家说的话也没有人愿意听，为什么会这样？我觉得是司法体制的问题。现在的大环境在改变，前段时间我在思考美国的陪审团会议，我认为我们以后的发展方向也应当是建立陪审团制度，现在很多问题是简单问题复杂化。当然陪审团首要的是应当在程序上对案件进行分流，我认为这是一个体制问题，这样就可以解决很多困惑。我觉得作为刑法专家和刑事诉讼专家学者们应当去呼吁，我相信这个体制改革和建设不只是我一个人的愿望。在现在的体制内，律师的辩护还是有一定的作用，法官也希望律师提出问题来解决他们的工作困惑，所以我们律师对法官的影响在增大，法官的素质也在提高，不可否认的是庭审实质化是很重要的。
（龙宗智教授：我觉得陪审团制度在中国不太可能实现。）

魏东【四川大学法学院教授、博士生导师、资深刑辩律师】：


　　非常感谢田老师、龙老师、左老师、向老师的精彩发言。同时，专家们互相的交流、互动，让我觉得我们这个开幕式非常好、非常有特色！
　　下面我们的第一单元正式开始，有请龙老师主持！


第一单元 刑事辩护的独立性与有效性

主持人：龙宗智【四川大学法学院教授、博士生导师、资深刑辩律师】

　　下面我们按照会议议程，首先请田文昌老师做主旨报告。

田文昌【中华全国律协刑事专业委员会主任、教授、资深刑辩律师】：


　　刑事辩护的独立性，我一直在考虑这个问题。那么是怎么提出这个问题来的，应当是有感而发。刚才我看了一下，我们这个会议论文汇编中有很多专家的观点，我也看了很多专家学者关于辩护权独立的文章，很多人也认为，辩护律师的独立性就是要独立于被告人。前些年，我接触到一些案例，在法庭上，被告人、辩护人掐起来了，被告人坚决不认罪，辩护人坚决做有罪辩护、罪轻辩护，然后辩护人说本辩护人依法独立行使辩护权；也有被告人坚持认罪，辩护人坚持做无罪辩护。带着这个问题，引起了我更多的思考：辩护人的职责到底是什么？
　　后来我到美国，专门对这个问题做了深入研究和考察，结果发现，我们的这种认识与美国是反的。美国人的认识是：辩护人要独立于当事人意志之外的各种因素的干预。他们给我举了具体例子，比如当事人的家属为其聘请了律师，但是在一些具体问题上当事人的意见与家属冲突，听谁的？听当事人的；如果是老板出钱请的律师听谁的？听当事人的。更典型的是，在美国90%以上的辩护律师都是社区律师，都是政府出钱给当事人请的律师，律师也得听当事人的。律师必须绝对忠实于当事人，你为当事人服务，就必须听他的。而且还有，我刚才举的相反例子，当事人坚决认罪，律师不认为有罪的，律师只能给当事人解释说明，不能违背当事人的意志，因为对于当事人来说，有可能他有其他想法。总的来说，律师不是独立于当事人，而是独立于当事人之外的其他因素的干扰。
　　那么为什么我们国家现在认识不一样？我是1980年的硕士，我从读硕士那天起，我也接受了关于律师独立辩护权的认识，这么多年，我也稀里糊涂的是这样认为的。但是为什么我现在有今天这样的认识，一个是有感而发，一个是做了一些深入的调查和研究。
　　在最开始的时候，我们国家的律师就是协助法官办案，在法庭上基本上就是三堂会审，你们谁会相信，有的律师在那个特定时期是穿警服带枪出庭。那个时候律师是属于司法局管，司法局干部是穿警服的，所以律师也是穿警服的。刚才左教授的观点是对的，到现在为止，很多人还拿律师当公职人员。很多人都没有分清楚公权和私权的界限。到今天这个问题还没有彻底搞清楚，律师的权利到底是什么权利？到底是公权还是私权？律师的辩护权到底是什么权利？是私权利！既然是私权利，你有什么理由去独立于当事人的意志。
　　这就涉及到一个问题，庭审的目的是什么？是不是查明案件真相？很多人认为庭审的目的是查明案件真相。我现在的观点是，庭审的目的不应当是去查明真相。为什么？因为有些真相永远无法查清，这里面存在着很多冲突。例如，法律真实和客观真实并重，能并重吗？并重不了嘛！必须得有一个选择。可我们有些人还停留在并重这种逻辑冲突的的阶段上。再比如说，既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人，所以，不枉不纵论只能是一种理想境界，很多时候是不能两全的。最后结果是什么？必须出现宁可错放还是宁可错判的问题。再比如，打击犯罪与保障人权并重，这里也同样不存在并重的问题，并重永远只是一个理想境界而已。所以，当客观真实和法律真实发生冲突的时候，我们应该服从证据真实。而当我们以证据真实为标准的时候，发现真相就是手段。
　　历史上，神明裁判、大刑伺候这些都有他们自己的历史背景，都只不过是当时的一个手段。都是想通过这种方法来发现证据，从而获得一个大家都认同的结论。所以发现真相也只是手段，是求得司法公正的一种手段，为什么要发现真相？发现真相是为了摆平纠纷。所以发现真相不是最终的目的。如果律师的目的也是发现真相，那不就成了三堂会审？你就不能算是帮助当事人说话。如果我们明确了我们审判的目的是维护司法公正，那么律作为实现司法公正当中的一个方面，就应当维护当事人的利益，真正起到一个制衡制约的作用，所以从这个角度讲，就应该理解律师应当与当事人保持一致，律师必须全心全意地、不折不扣地维护当事人的利益。美国对此就有很明确的规定，律师必须维护当事人的利益，但是底线是不能帮着当事人做伪证。你可以让当事人不说话，但你不能让当事人去说假话。这样就能够扶正法律天平，达到平衡的最好效果。如果反过来还是以发现真相为目的，还是站在所谓客观公正的立场，那么每个人都认为自己是公正的，那么法庭的审判还有什么作用？法庭的审判就是通过双方的冲突对立来达到公正。两年前，上合组织六个国家在北京开会，下午他们去参观我们律师事务所，给我提了一个问题，说，他们上午旁听了一个审判，感到非常奇怪。你们国家的公诉人权利怎么那么大？我说你们可能还不了解，这个我们是跟你们学来的。他们确实不了解，中国公诉人这么过分的职能是中国从苏联学的，后来苏联解体了，俄罗斯就已经废除了苏联的那一套司法体系。回到主题上来，公诉人、律师只是维护司法公正的两端，只有这样才能真正发挥各自应有的作用，我现在呼吁律师的职责定位的问题，如果律师的职能直接地与司法公正联系在一起，律师如果变成了准司法人员，当事人的权利就不会得到保障。更不可能从律师职责方面去维护司法公正。
　　实际上，律师辩护的独立性与有效性是相关联的。我们如果站在所谓的公正的中间方，就不可能实现真正的公正。在美国的《死刑辩护纲要》中提到，美国的有效辩护，有法律定的形式要件，比如死刑的辩护，形式要件是必须有两个辩护律师，一个减刑专家，一个心理学家，这四个人少一个辩护就是无效的。而我们的有效辩护，涉及到的问题更复杂。因为我们不仅涉及到律师辩护自身的效果问题，还涉及到辩护的作用能否得到认可的问题。我们的律师特别像医生，但有一点不同，医生是我有多大能力做多大的事。律师不一样的是有时候你能治也不让你治。所以我们现在谈有效辩护面临两个问题，一个是律师有无这种辩护能力，二是客观环境。在这种更加复杂的情况下，我们的有效辩护也就变复杂了。
　　关于辩护权独立性的问题，我的观点是必须从辩护权独立于当事人意志的认识误区中走出来。相反，辩护权必须忠于当事人的意志，而独立于当事人意志以外和法律规定之外的其他因素。这就是我关于辩护权独立性问题的基本观点。欢迎大家批评指正。

龙宗智【四川大学法学院教授、博士生导师、资深刑辩律师】：


　　田老师这个意见，我也赞成，你要尊重当事人的意志就只有忠实于当事人，被告人才是当事人的实质主体，因为他承受辩护后果，辩护人是形式主体，辩护人不能与当事人对立。如果这种形式主体与实质主体发生冲突，也只能遵从实质主体。完全背离当事人的意志的辩护是不可能真正维护当事人的利益的。如果实在与当事人意见达不成一致，律师只能退出辩护。
　　下面请马静华教授发言。

马静华【四川大学法学院教授、博士生导师、资深刑辩律师】：

　　刚才田老师与龙老师关于刑事辩护有效性和独立性的观点我很赞成，我只作一个简单的补充。
　　在刑事案件当中，律师与委托人的关系，我对这个问题也有关注，这个让我觉得很有收获，这个律师与当事人不是一般的顾客关系。因为他们不单单是顾客那样，要求我们怎么做，我们就怎么做。律师在顾客关系之外，还有一种特殊的限制机制，这就是律师的辩护权。也就是说如果发生了冲突，就只能进行协调，协调不了就只能解除委托。这一点，我觉得关于律师与委托人这样的关系，他所确立的是一种忠诚义务，这是核心和本质，但是不产生顺从义务。所谓忠诚是指忠诚于当事人的利益，不管是实体利益还是程序利益。如果完全顺从当事人的无理需求，有可能导致裁判的结果与预想的结果相差甚远。比如说李天一、林森浩案，如果律师的观点与家属的观点不一致，律师如果能够说服家属完全接受律师比较理性的观点，也许这两个案子的裁判结果会不一样，这样的案件也在启发我们，律师在辩护的过程中，还有一个作用，就是律师如何去与当事人沟通。律师除了忠诚，还需要和当事人进行有效的沟通，让当事人明白，什么是最有效的方式，来达到他们的利益需求。这样在我们律师执业过程当中，如何与当事人进行沟通，最大化实现他们的利益。这是从独立性的角度的思考。
　　然后从有效性的角度，在1984年美国联邦法院通过李特兰案件确立了一个有效性的标准。什么是有效性的标准？什么叫保证有效的审判公正。美国他们确立了四个含义，一个是忠诚于当事人的利益，第二是与当事人充分协商，第三是承担查明案件真相的责任，就是调查取证，第四是足够的专业能力和充分的辩护。如果我们把这几个标准进行提炼，就会有个感觉，这个标准实际上就是如何保障当事人的合法权利，也就是把辩护权作为一个手段，去实现当事人的利益。而我们中国对辩护有效性是非常模糊的，从立法的角度，律师应当提出无罪、罪轻；而从律协管理的角度，就是案件管理、证据材料的管理等等。但是不管是哪种制度还是案件管理的角度，总体上感觉，这样一种有效性的标准都不是十分明确。从律师辩护的实践的角度，我的感受是，刑事律师的辩护是一种结果导向，所谓结果导向就是看这个案子在侦查阶段能不能不批捕移送，到了审查起诉阶段能不能不起诉或者是减少指控，到了法院就是能不能做无罪判决或者缓刑、罪轻判决等。这就是一个导向，我曾经在研究这个问题的时候也用这些指标来衡量，但是这样一衡量发现不对，不对的原因是什么？是就算律师获得了有利于裁判的结果，这些也未见得是律师积极辩护的作用，有可能没有律师的辩护，这个案子也可能是这个结果。
　　其实律师辩护的有效性是与公诉发表意见的有效性是一个辩证的关系，简单的说，就是律师辩护越有效，公诉指控就越无效，或者相反，那么检查机关的指控越有效，律师的辩护就越无效。事实上，我们在检验律师的辩护效果的时候，应当和公诉人的这个公诉意见的有效性结合起来。
　　简单地说，第一，检察官不同意律师的意见，法院同意律师的意见，这里刑事辩护就是有效的。第二，检察官根本就没有关注有利于被告人的情节和证据，律师提出来了，法院进行了采纳，这对结果有影响。所以看一个案子辩护是不是真的有效的时候，不能只看结果，而应该比较律师与检察官之间的这样一种意见对抗。只有这样我们才能客观地判定刑事辩护的有效性。而由此产生了一个问题，刚才左老师提出我们律师的独立性与有效性是基于审判的独立性与有效性，这个让我去想，我们律师的有效性与独立性仍然是一种相对的有效性与独立性，所以对律师独立性与有效性应当在这样一种客观环境当中去加以考察，加以评判。因此，从一个更宏观的角度，一个律师为了得到一个更有利结果的时候，过去律师是通过各种手段来达到这样一个结果，有专业性手段，甚至有勾兑手段、死磕的手段等等，但是所有这些手段都是在法治不太周全的情况下产生的变通，而在程序法相对完善的情况下，最有效或者唯一依赖的应当是辩护权。所以当我们在谈论有效性与独立性的问题的时候，我们现在的辩护权是否受到了更多的制约。
　　在目前的环境当中，还有很多因素在影响我们辩护律师的独立性与有效性，我们应当从程序发展的走向去考察，我们考察的是刑事辩护权与辩护结果有效性之间的关系，而不是辩护权之外还有什么因素在干扰刑事辩护的有效性。以上是我的补充，非常简单，谢谢各位。

韩旭【四川省社科院法学研究所所长、研究员、资深刑辩律师】：

　　关于辩护独立性的问题，几年前写了一篇文章，就是有关辩护冲突的问题，已经收录在论文集里面。在该文中，我首先考察了国外处理该问题的两种模式，一个是美国的“当事人主导”模式，一个是大陆法系的“律师独立辩护”模式。为什么会有这两种不同的模式呢？我考察了两种模式形成的背景、渊源等，发现其中一个重要原因如田文昌老师讲的那样，大陆法系是以查明案件事实真相为目的来构建这套制度，英美法系的诉讼目的重在解决纠纷。
（田文昌教授：这个考察非常重要，手段和目的的差别，会导致我们的认识有很大差距。）
　　长期以来我国的辩护理论强调的都是律师独立辩护，并将其绝度化、至上化，一定程度上抹杀了当事人的诉讼主体地位，这是不利于实现当事人权利保障的最大化。经过分析，我得出一个初步结论：中国律师从事刑事辩护活动应实现从“绝对独立”到“相对独立”的转变，下一步努力方向是构建我国辩护协商为基础，建立律师相对独立的辩护冲突解决机制。我提出了几种情形下辩护冲突的处理思路，比如：被告人在法庭上说无罪，律师能不能作有罪辩护；被告人在法庭上说自己有罪，律师能不能作无罪辩护；同一被告人请了两名律师，其辩护意见不一致应如何处理；被告人与辩护人虽然对案件的辩护目的是一致的，但是辩护策略和手段方式上发生了冲突怎么办？针对上述不同情形，我提出了解决方法，并对背后的原因作了分析。这大概是我文章的主要内容，虽然是五、六年前写的文章，但在今天看来已然具有现实意义，因为目前实践中的辩护冲突仍时有发生。不过，今天这个论坛上我还是想谈一点有关这个问题的新思考。
　　那就是，“律师辩护权的限度”问题。为什么我要提出这个问题？第一个原因是在今年的全国律师工作会议上，孟建柱书记作了一个重要讲话，里面提到“律师权利是当事人权利的延伸”；另外一个原因是，最近我在川大法学院参加博士生答辩的时候，其中一个博士生是写关于刑事诉讼庭前会议的，里面提到在庭前会议当中，大多数被告人不出庭。我就在想，在被告人不出庭的场合，律师的权利范围到底在哪里？如果律师与控方在非法证据排除等问题上面达成了一致，并在协议上签了字，若在庭审当中被告人不认可怎么办？被告人与其辩护人两者之间究竟是什么关系？两者的权利边界在哪里？这就促使我去思考律师与当事人之间授权委托书的性质是什么？授权范围到底有多大？辩护人的哪些诉讼行为对被告人发生效力？在什么条件下产生效力？等等针对上述问题，我谈点个人看法。
　　刚才龙老师也说了，辩护人只是帮助被告人行使权利，但最终的结果却是由被告人去承担。律师只是一个辅助角色，从权利来源看，辩护权的主体和来源是被追诉人。但是，无论是从法律规定看还是从实践情况看，律师的辩护权都要大于被追诉人。这样一种情况，就发生了权利的错位，当事人都没有的权利又如何授予给律师？从这个意义上看，孟书记的讲话可能有不太准确的地方，至少从刑事诉讼领域看就不是如此，比如调查取证权、阅卷权，这些都是刑事诉讼法规定的律师享有的辩护权利。这就涉及到我们如何看待律师辩护权的性质和辩护权的来源问题。我查阅了有关国外资料，比如日本著名刑诉法学者的田口守一教授，他认为辩护权限可以分为代理被告人诉讼的权利和与代理权无关的权限，称之为辩护人的固有权，而固有权又分为两种情况，一种是辩护人才有的权利，第二种是被告人和辩护人都有的权利。但是代理权包括辩护人只要不违反被告人的意思，可以代理被告人实施的所有诉讼行为，这就是说，被告人能够实施的行为，只要其不明确反对，辩护人都可以代理，这也是辩护权的范畴。莫斯科大学古岑科教授就认为辩护人的权利是辩护人、法定代理人、当事人等权利的总和。
　　国外的辩护理论至少给我们如下启示，那就是被告人要回归诉讼主体或者权利主体的地位。回头来看，我们律师的辩护权到底是来自于当事人的委托授权还是法定的固有权利或者说两者兼有？如果是一种委托授权，那么权限有多大？权利内容是什么？对当事人是否具有约束力？从刑事诉讼法和律师法规定上看，律师辩护权似乎有代理权的影子。比如律师有代理申诉、控告的权利等，这里使用的就是“代为”的术语。从这个意义上讲，委托辩护与指定辩护的权利来源不一样，其权利范围是不是也不一样？如果是一项法定权利，也就是说律师辩护权是来源于法律明文规定，这就意味着辩护权具有独立性，独立于当事人的意志之外，那么当事人与辩护人是两个相对独立的诉讼主体，凭什么辩护人行为的后果要当事人来承担？实践当中，我们的委托书是一种概括性的授权，刑事辩护授权书也只写了在某个程序阶段或者整个程序中授权某某律师作为辩护人是不是授权书签了以后，当事人就把所有权利都授予给律师了？？一旦授权之后，如何防范律师滥用权利？如何保障当事人的合法权益最大化？如何确保辩护活动的有效开展？等等，当事人除了解除委托关系外，似乎没有更多的制约手段。这是不是意味着当事人只有不作出相反的意思表示，律师的所有诉讼行为都会对当事人产生法律效力，当事人都要承担相应的法律后果。这就回到了前面说的庭前会议，被告人要不要就参与庭前会议作一个特别授权。
（田文昌教授：我们的庭前会议完全代替了庭审是完全错误的，把排除非法证据都放在了庭前会议上，这绝对不允许。）
　　下一步的司法改革是要完善认罪认罚从宽处罚制度，这涉及辩诉协商制度的构建，在这当中，辩护人能不能越俎代庖，可不可以代被告人认罪认罚，当事人的诉讼主体地位如何得以保障？如何保障被告人人认罪的意思表示是在明知且明智的情况下做出的？所以，应当让辩护协商成为一种习惯，成为辩护律师的一种基本工作方式。除此之外，还需要明确辩护人的权利和被告人的权利范围。
（田文昌教授：国外有提法为——“被告方的权利”。）
　　在国外，被追诉人与辩护人的辩护权能是统一的，我们国家人为地分裂了。所以我们应该把这些搞清楚，一是犯罪嫌疑人、被告人单独享有的权利；二是辩护律师单独行使的权利；三是辩护人、被告人共同行使的权利。这三种权利模型当中，我更关心第三种。我觉得下一步应该去考察辩护人与被告人之间的权利关系和权利运行状态。尤其是在共同行使辩护权的场合，一旦发生矛盾，到底谁优先？通过对上述问题的思考，我的建议是：构建以被追诉人为中心的辩护权运行机制和辩护协商机制，进一步拓展当事人的权利范围，赋予一定的阅卷权、核实证据权、会见律师权。我们往往把会见权当成了是律师的权利，殊不知是被告人的一项权利，这完全搞反了。还有一个申请权，包括调查取证、调查证据，并不会对诉讼、侦查活动造成影响。以前为什么没有赋予当事人阅卷权，是因为当事人与案件结果过于密切，担心毁损、涂改卷宗等，但是这些问题现在完全可以通过一张光盘或者卷宗复印件得以解决，如果还以此为借口就说不过去了。今天的发言主要是提出问题，希望引起大家对此问题的关注并作进一步的研究。谢谢！

向朝阳【四川大学法学院教授、资深刑辩律师】：


　　我们的刑事辩护权与民事代理权是不一样的，在刑事案件当中，法律规定有明显差异，比如指定律师，这不是基于当事人的委托，但是要当事人认可。

邹佳铭【北京京都律师事务所资深刑辩律师、法学博士】：

　　我主要针对田老师的发言做一点补充：对律师辩护权的独立性与有效性内涵的认识关系到辩护权的正当性问题，而且还可以反映一个国家关于诉讼目的和诉讼架构的理念，所以我认为这个问题不仅仅是各实践性问题，还具有理论探讨价值。
　　我们国家传统的独立辩护论是基于德国的理论，主要有三方面的根据：
　　第一，刑事诉讼是以发现真相为目的，在发现真相这个目的之下，公诉方有客观真实的义务，法官不再是消极中立的角色，他必须主动去调查。辩护人作为一个国家法律工作人员，他也要去配合查清事实。在这个前提之下，也延伸出律师与当事人是一个双重关系。在公法上，要配合法院去发现真相，在私法上要维护当事人的权益。但是，他认为公法义务高于私法义务，而且同时认为，因为辩护人有一定的法律知识和素养，能更好地维护当事人的权益。所以认为在这种情况下，辩护人应该根据事实和法律独立行使辩护权。对传统辩护论的三个论点是否成立，我们一一进行分析。我们刚才谈了，刑事辩护的目的到底是不是查明真相，刑事侦查的滞后性已经决定了，在个案中不是所有的案件都能发现真相，也没有一个标准去衡量查清的事实是否是客观真实，所以发现真相不是在所有的个案中都能实现的。但是侦查活动有一个特点是，他是公诉机关指导的一个侦查行为，在这个过程中，为了发现真相，公权力往往会有侵害人权的危险。最典型的就是刑讯逼供，所以刑事诉讼学界已经有这种反思或者是共识，发现真相不是刑事诉讼最终的目的，在诉讼的过程中人权的保障、正当的程序、最大限度的防止冤案，都是我们在诉讼过程中需要关注的价值。我们之所以认为刑事审判的最终目的是发现真相，是因为发现了真相就会有公正裁判，从而可以恢复一种被犯罪破坏了的社会关系。这实际上就把发现真相这个手段和公正司法这个目的给混淆了，如果我们处理不好这个关系，我们可能不仅不能恢复这个被破坏的社会关系还会产生新的权利侵害，从而导致更多的矛盾。所以在这个客观的现实面前我们认识到发现真相不是刑事诉讼最终的目的。
　　第二，关于辩护人有没有发现真相的义务，在职权主义的这种诉讼模式之下，控辩审三方都赋予了发现真相的职责，这实际上只是一种理论上的圆满性。在实践当中，公诉人基于控诉的职责，我们先不说公诉人隐瞒对被告人有利的证据的可能性存在，从客观上讲，要求他对被告人有利的和不利的证据给予同样的关注是不具有可行性的。同时，在我们国家从职权主义向当事人主义转换的过程当中，法官越发消极，不再主动调查案件事实。我们要求法官对被告人的权益予以关注，乃至于超越他保护社会的职责，在实践中也是行不通的。基于这两点，我们还要求辩护人有发现真相的义务，那么，控辩审三方的职责已经是完全打乱了。把本来控辩双方就悬殊的力量，变成了三堂会审，也就是控辩审三方审被告人，那么就不存在任何平衡和制约，而是全部向控诉方倾斜。从平衡和制约理论来说，控辩应当互相制约，而不是互相配合，控方冤枉无辜和辩方放纵犯罪的危险是有对方来纠正和制止的，而不能一边倒。如果辩护人不履行他的忠诚义务，而去履行发现真相的公法义务，那么被告人如何信任辩护权，辩护权存在的基础就没有了。如此，我们认为辩护权就应该回归到他的本质，回到维护当事人利益，防止当事人的人权侵害上来，所以在这个前提之下，我们认为辩护人是没有发现真相的义务的。那么谁才是最佳的利益判断者？我们认为从有利于当事人的角度看，不存在着一个标准的答案，只存在一个权衡和选择的问题。但是一个基本事实是：案件的结果是要被告人来承担的，既然他们要承担结果，就应当赋予他们选择的权利，。基于此，我们认为，在是否做有罪无罪辩护这方面，辩护律师没有决定权，必须无条件的遵从当事人的选择。当然在具体的过程中，我们可以协商一些策略和方式。但是这个原则是不能破坏的。基于这些原因，辩护权的内涵应当是独立于外在因素，比如国家机关、社会团体、被告人以外的其他个人等一切因素的干扰，律师应当与当事人的意志保持一致。
　　但是有三种情况应该例外，一种是人权的保障，因为刑事诉讼与其他诉讼不一样，他的对抗方是公诉机关，在实践中最常见的是公权力侵犯人权的现象，在诉讼中变现为非法证据排除。如果当事人不敢提出的，律师应当以自己的职责独立提出，这是对法治国基本原则的捍卫，而不仅仅是个人权利问题。第二个例外是在技术性辩护问题上，比如调取证据、质证、反驳等问题，应该是辩护人自己去选择，但是一定要和当事人去沟通，律师有自己的专业性是被告人不具备的，这也是被告人请律师的重要原因。第三个是一个底线，律师在辩护的过程中不能积极地去隐瞒案件的事实，虽然发现真相不是目的，但是查清案件事实仍然是刑事诉讼的重要内容。如果不查清案件事实，裁判是没有根基的。不得积极隐瞒案件事实是律师、基本的职业道德和行为规则。
　　归根结底，我们认为辩护权的独立性是独立于被告人意志以外的一切因素的干扰，而不是独立于当事人意志，辩护权就是一种私权，维护被告人的利益是辩护人的职责所在。

向朝阳【四川大学法学院教授、资深刑辩律师】：


　　我个人认为，如果我们一味的顺从当事人利益就把我们律师的地位降低了。我们都遵从被告人的意志了，由于客观因素，每个被告人素质不一样；但是从忠实维护被告人的角度看，是有意义的。但是，如何解决被告人与辩护人的冲突还是需要去研究。我非常认同律师的权利是私权，但是是不是完全以被告人的意志为转移，我觉得还要再考虑。

未完待续研讨会综述剩余部分详见“炜衡律师成都事务所”公众平台同时发布的《四川刑辩高端论坛（第2期）“刑辩独立性与有效性”学术研讨会研讨综述（二）》